El soft law en el quehacer jurisdiccional

Diciembre de 2012

“La Declaración Universal de los Derechos Humanos no nos dice mucho acerca de cómo es la vida en la mayoría de los países […] señalan ‘he aquí cómo has de tratar a un ser humano’ y proceden a enumerar una lista de derechos humanos, que establece el marco dentro del cual debe actuar un gobierno legítimo.”
Jack Donnelly, Derechos Humanos Universales. En teoría y en la práctica.

La reforma constitucional de junio de 2011 determina el papel predominante de los tratados internacionales en materia de derechos humanos en las funciones y atribuciones de todas las instancias que integran el estado mexicano. Dentro de los múltiples debates a los que invita esta incorporación, está el relacionado con la aplicación del soft law de origen internacional en el quehacer jurisdiccional.

En materia de derechos humanos, el término soft law de origen internacional alude a un tipo de instrumentos o normas que, debido a su proceso de creación y a quienes las dictan, no tienen el carácter jurídico formal que sí corresponde a las normas contenidas en los tratados internacionales. Además, son instrumentos sobre los cuales los estados no manifiestan claramente su intención de ajustarse a ellos.

Sin embargo, el soft law se encuentra en un umbral de obligatoriedad política y moral. En este sentido, podría hablarse de que las normas internacionales están sujetas a una gradualidad que puede ubicarlas en: el soft law, el hard law [1] o el jus cogens (normas imperativas de derecho internacional general). [2]

Existe una gran variedad de normas de soft law. Algunos ejemplos son las Observaciones Generales de los comités monitores de los tratados internacionales del Sistema de Naciones Unidas y las Opiniones Consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Lo que tienen en común las Observaciones Generales y las Opiniones Consultivas es, en primer lugar, el hecho de que contienen la interpretación directa de un tratado internacional con fuerza obligatoria incuestionable para aquellos estados que la han ratificado. En segundo lugar, que ese ejercicio interpretativo es realizado por un órgano a quienes los Estados Parte de un tratado han reconocido explícitamente competencia para llevar a cabo esa interpretación mediante la firma de dicho tratado. Por último, que esa interpretación proviene de un proceso determinado por el tratado y, en consecuencia, aceptado por los Estados Parte.

Ante ello, cabe la pregunta de si estos ejercicios interpretativos realmente carecen de vinculatoriedad jurídica. Si se traslada este supuesto al ámbito interno, se tiene que las definiciones de las Cortes Constitucionales respecto del contenido y el alcance de las normas devienen en precedentes y jurisprudencia que resulta, a través de un determinado proceso, obligatoria o bien, de alguna forma, vinculante.

De acuerdo con los principios del efecto útil de los tratados y de buena fe, cuando los Estados firman convenios internacionales, adquieren la obligación de adoptar todas las medidas necesarias [3] para hacer efectivos los mandatos de dicho tratado. En este sentido, se puede válidamente argumentar que acatar lo señalado por los intérpretes autorizados de los tratados en sus Observaciones Generales u Opiniones Consultivas constituye una medida necesaria para hacer efectivo el tratado.

Las Observaciones Generales y las Opiniones Consultivas refieren cómo ha de entenderse la norma de un tratado, dicen al Estado cómo debe cumplir sus obligaciones, cómo ha de tratar a un ser humano. Por lo que si ésta es la intención que debe perseguir cualquier acto de aplicación de normas de derechos humanos, vale la pena preguntar: ¿Cuáles deben ser las razones para aplicar o no una norma determinada? ¿Cuáles son las consecuencias de retomar una norma de soft law a fin de construir una argumentación jurídica que derive en una protección mayor a las personas?

En un régimen jurídico como el sistema de protección de derechos humanos cuya intención última es garantizar a las personas la protección más amplia, parecería un contrasentido abstenerse de aplicar una norma protectora, claramente perteneciente al sistema y participante, por tanto, de su intención, aduciendo su carácter no estrictamente vinculante. Esta postura podría suponer negar o aminorar el goce y ejercicio efectivo de los derechos de las personas.

El quehacer de las autoridades está delimitado por el principio de legalidad. Cualquier acto que no cumpla con este principio es susceptible de ser declarado inválido. Entonces, ¿el hecho de que quien juzga utilice en su argumentación normas de soft law atenta contra el principio de legalidad?

Aparentemente, la aplicación del soft law se encuentra amparada por el mandato constitucional de buscar la mayor protección a la persona. Ciertamente, en el ejercicio argumentativo siempre habrá una norma constitucional o convencional que sustente la incorporación del soft law en la resolución de un caso específico.

La Acción de Inconstitucionalidad 2/2010 de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, relativa a la validez de los matrimonios entre personas del mismo sexo, en la que fueron invocadas como “referentes generales” diversas normas de soft law como Observaciones Generales y Opiniones Consultivas en materia de igualdad y no discriminación por orientación sexual e identidad de género, es un claro ejemplo de esta utilización.

Independientemente de la postura que se adopte sobre el valor jurídico del soft law, lo cierto es que éste constituye una herramienta extremadamente útil para significar los mandatos internacionales y, de esta forma, hacer efectivo el acceso a la justicia, tratando a las personas como la sociedad de naciones y el corpus iuris internacional consideran adecuado.

Recomendación

Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH), caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile

En el proceso judicial para la designación de la custodia de las tres hijas de la señora Karen Atala Riffo, los tribunales chilenos consideraron que la orientación sexual de la madre y su convivencia con una pareja del mismo sexo, producirían un daño a las niñas. Éste es el primer caso en donde la CoIDH analiza la discriminación por orientación sexual, derivado de lo cual, en su sentencia declara a Chile responsable internacionalmente por haber violado el derecho a la igualdad y la no discriminación, el derecho a la vida privada, entre otros.

Notas al pie