Coordinación General del Programa de Equidad de Género del Poder Judicial de la Federación

Peritaje en ciencias antropológicas y perspectiva de género

webcom1 — 2013-05-06T14:58:19Z

El que quiere comprender está vinculado al asunto que se
expresa en la tradición, y que tiene o logra una determinada
conexión con la tradición desde la que habla lo transmitido.
Hans Georg Gadamer, Verdad y Método.

La previsión formal de los derechos humanos de las mujeres ha tenido un desarrollo gradual que abarca desde el ejercicio de los derechos civiles y políticos, durante los siglos XIX y XX, hasta la exigencia de que el Estado y todas sus autoridades reconozcan, tanto en la creación de normas jurídicas como en el diseño de las políticas públicas y el desarrollo de los procedimientos judiciales, aquellas diferencias que se han forjado en torno al sexo y que han servido para atribuir a hombres y mujeres determinados roles sociales.

La perspectiva de género aplicada a los procesos judiciales es un factor necesario para dar eficacia, por ejemplo, al derecho de acceso a la justicia de las mujeres e implica, entre otras cosas, que quien juzga conozca y considere en su análisis jurídico y en la elaboración de la resolución de un caso determinado, el horizonte cultural de los hechos; es decir, las circunstancias de contexto normativo, económico, político, social y cultural que influyen en una conducta o hecho, y que tienen consecuencias y afectaciones distintas para hombres y mujeres.

Esta afirmación no es novedosa: todas las personas tienen un contexto y un horizonte cultural específico, el cual se integra a partir de los comportamientos sociales y de las prácticas reiteradas que modifican el entorno y que tienen lugar al interior de una comunidad o grupo social. La interacción entre los diversos horizontes culturales constituye un fenómeno social denominado multiculturalidad. La cuestión innovadora radica en que el Derecho no había considerado tales aspectos como un factor de influencia relevante para estudiar las conductas que son reguladas por las normas jurídicas. [1]

La multiculturalidad es un reto para la función judicial, pues exige que la o el operador jurídico desarrolle competencias y habilidades argumentativas que le permitan llevar a cabo la ponderación de intereses en conflicto y advertir las condiciones de igualdad o desigualdad formal, material y estructural [2] en que se desarrollaron las conductas que originaron la litis.

Para llevar a cabo esta tarea, quien juzga debe recurrir a material probatorio y, con base en él, determinar, entre otras cosas, si una conducta tuvo lugar en las circunstancias que afirman las partes en conflicto. En la actualidad, se reconoce la importancia de que la evidencia probatoria, además de tener como objetivo demostrar los hechos alegados, explique el significado del comportamiento en cuestión, sus alcances y la simbología que lo rodea. Esto es particularmente necesario cuando la persona involucrada en el caso proviene de un contexto cultural distinto al hegemónico o dominante como sucede con los pueblos y comunidades indígenas.

Los pueblos y comunidades indígenas rigen su convivencia social mediante disposiciones de derecho consuetudinario. [3] Se trata de sistemas normativos –en sentido amplio- caracterizados por la oralidad, la orientación cosmológica y el sentido colectivista. Estos regulan diversos ámbitos de la vida como la posesión de bienes, la representación jurídica, la toma de decisiones colectivas, la participación en la vida pública, el matrimonio, las tradiciones religiosas y cuestiones relacionadas con la moral. El artículo 2° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos admite la vigencia de la regulación normativa de los pueblos originarios. Así, esta regulación forma parte del sistema jurídico mexicano y, en consecuencia, queda sujeta a aplicación y control jurisdiccional.

Dada la multiculturalidad y el pluralismo jurídico reconocidos por el artículo 2° constitucional, toda resolución vinculada con la vida de una o varias personas que forman parte de una comunidad o pueblo indígena exigirá el análisis del horizonte cultural. Ahora bien, quien juzga cuenta fundamentalmente con los conocimientos técnico-jurídicos, pero rara vez será experta o experto en todas las ciencias y saberes. Por tanto, debe auxiliarse de investigaciones, estudios y análisis que le posibiliten la comprensión de las causas y efectos de la cultura en donde se desarrollaron las conductas en cuestión; esto es, pruebas aportadas por las ciencias antropológicas.

Las pruebas periciales en ciencias antropológicas son estudios que llevan a cabo personas ajenas al proceso que tienen conocimientos técnicos, artísticos o científicos especializados en hechos y manifestaciones culturales –costumbres, tradiciones, lengua, forma de organización social y disposiciones normativas- del ser humano en un tiempo, lugar y contexto determinado. [4]

Cuando estas pruebas se realizan con perspectiva de género visibilizan el tipo de relaciones existentes al interior de un grupo social; la posición que tienen sus integrantes –hombres, mujeres, niños y niñas, personas adultas, y la función social que se asigna a cada una de ellas. De tal forma, que quien juzga advierta las condiciones de igualdad o desigualdad formal y material predominantes en la comunidad; las causas que propician estas situaciones y las consecuencias diferenciadas que producen en hombres y en mujeres.

Con base en dicha información, la ponderación de los intereses en conflicto y la argumentación que la sustente, contribuirán a dejar atrás, en la medida de lo posible, las apreciaciones arbitrarias que eventualmente se tengan respecto al estado que guarda el ejercicio de los derechos de las mujeres en los pueblos y comunidades indígenas. [5]

[1] El reconocimiento jurídico de la multiculturalidad como un factor que influye en las conductas del ser humano, deriva de la reflexión y transformación de la noción de “igualdad” en que se fundamentan los derechos humanos. Explica Luigi Ferrajoli que históricamente se ha transitado de un modelo de homologación jurídica de las diferencias –que las valora pero las niega en aras de una abstracta afirmación de igualdad-, a un modelo de valoración jurídica de las diferencias –que las reconoce y procura su libre afirmación y desarrollo. Entre estas diferencias, se encuentra la identidad de las personas y su pertenencia a una cultura especifica. Luigi Ferrajoli, Derechos y garantías. La ley del más débil, Madrid, Trotta, 1999, pp. 75-76.

[2] Roberto Saba explica que la pobreza es uno de los factores que “… obstaculizan estructuralmente el ejercicio de los derechos humanos…”, analiza desde este enfoque el concepto de igualdad. Roberto Saba, Pobreza, derechos y desigualdad estructural, Colección Equidad de género y democracia, México, SCJN-TEPJF-IEDF, 2012

[3] Con este término se hace referencia al sistema normativo regulado en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos como sistema de “usos y costumbres”. Concepción Núñez Miranda señala que este último término resulta despectivo (peyorativo) para las mujeres y hombres indígenas porque también los mestizos tienen “usos y costumbres”, por esa razón es mejor llamarlos sistemas normativos internos o derecho consuetudinario. Concepción Silvia Núñez Miranda, “Pobres, indígenas y mujeres: experiencias educativas para lidiar con la violencia de género en comunidades indígenas” en Jorge Luis Silva Méndez (coord.), Género y Educación: aportes para la discusión jurídica, México, Fontamara-SCJN, 2012, p. 214.

[4] Ver Cécile Lachenal, “Las periciales antropológicas, una herramienta para la hermenéutica intercultural y la justicia plural. Reflexión a partir del caso de México” en Rudolf Hube et., al., (coords.), Hacia sistemas jurídicos plurales. Reflexiones y experiencias de coordinación entre el derecho estatal y el derecho indígena, Colombia, Konrad Adenauer Stiftung, 2008, p. 189.

[5] 5 Una reflexión en torno a la relación entre el multiculturalismo y el Derecho, fue tratada en el Boletín número 5, “Multiculturalismo, derechos diferenciados y feminismo”, publicado el 5 de noviembre de 2009, disponible en http://www.equidad.scjn.gob.mx/IMG/pdf/Boletin_GYJ_noviembre.pdf

Interpretación en el arte y el quehacer jurisdiccional

webcom1 — 2013-04-03T15:23:17Z

Yo voy por las veredas claustradas que ilumina
una luz que no llega hasta las ramas
y que no emana de las raíces
y que me multiplica, omnipresente
en su juego de espejos infinito. Gilberto Owen

Según Hans Georg Gadamer, las obras artísticas constituyen universos cerrados de sentido compuestos por signos en “búsqueda” de significado; son apelaciones en espera de ser completadas, en la medida en que son comprendidas y apropiadas por quienes las aprecian u observan. [1] Así, las interpretaciones surgidas a propósito de los “signos” contenidos en la propuesta artística forman parte integrante de ésta: en ausencia de interpretación, la obra artística permanece inconclusa. Lo mismo podría decirse de una norma que encuentra su sentido en el acto de aplicación e interpretación.

Sobre una obra artística, Gadamer considera que no existe una única interpretación pertinente –producto de una genial conciencia estética. Por el contrario, dado que la obra artística es un símbolo del arte como totalidad; para facilitar una verdadera apropiación universal, los signos deben aparecer liberados de su contingencia, incluida aquella dictada por una sola interpretación.

En tanto universos cerrados de sentido, las obras artísticas serán apelaciones concretas y específicas. Es decir, un poema que contenga la palabra “escalera” puede evocar todas las escaleras imaginables e imaginadas por quien lo lee; ninguna escalera estaría descalificada para completar el sentido del poema. Ahora bien, ahí donde la apelación es “escalera” pretender que lo que se dice es “mesa”, por ejemplo, vulneraría el sentido de la apelación inicial.

La asignación de significado tiene lugar en virtud de un horizonte común de interpretación conformado por la tradición histórica a la que pertenecen tanto la obra como quien la interpreta. En opinión de Gadamer, obras pertenecientes a diferentes tradiciones históricas son apreciadas por medio de un proceso de apropiación que las vincula con la tradición a la que pertenece la persona que mira.

Este horizonte permite a quien interpreta desde cualquier contexto reconocerse en la provocación de la obra artística. Es el acto de auto reconocimiento (ahí –en la pieza artística- estoy yo), lo que finalmente le otorga su sentido pleno, al ser el momento culminante del arte: la revelación; la anagnórisis, en palabras de Aristóteles. [2]

El horizonte común de interpretación quedaría conformado por una valoración contextual –el espacio exterior en el que acontece la obra- y una valoración subjetiva –el espacio interior en el que resuena la obra. Una división tajante entre ambas dimensiones interpretativas es imposible y cada una es causa y consecuencia de la otra.

Estas dimensiones interpretativas pueden aplicarse a las normas jurídicas, las cuales constituyen universos cerrados de sentido sujetos a interpretaciones pertinentes.

Dado que los postulados jurídicos están compuestos por palabras, una primera limitación interpretativa supondría atenerse a éstas; es decir, no deducir “mesa” ahí donde se muestra “escalera”. Lo cierto es que rara vez los postulados jurídicos incluyen palabras que aludan a objetos concretos, más bien contienen conceptos que deben ser interpretados y cuyo significado no puede ser referido inequívocamente. Por ejemplo, qué se debe entender por “violencia”, más aún, qué se debe entender por “violencia moral”.

En términos de normas, parecería válido integrar un horizonte común de interpretación a partir del conjunto de principios y reglas que dan coherencia y fundamento a un sistema político y social, y que aparecen como concreción de aquello que una sociedad considera valioso, no como media estadística –un consenso que podría estar conformado por prejuicios compartidos- sino como construcción aspiracional –valores éticos que perfilan el deber ser o el horizonte ideal aceptado por las comunidades.

De manera que, por ejemplo, el ejercicio de traducción del conjunto de palabras “violencia moral” requerirá un entendimiento de cómo la tradición histórica y el contexto –incluidas las representaciones que de él se tienen-, así como la percepción interna de quien la padece –más allá de las manifestaciones concretas y tangibles, determinan –o debieran determinar- en conjunto lo que debe nombrarse como violencia moral.

En esta atribución de significados puede válidamente considerarse el papel de las aspiraciones igualitarias. La discriminación –aunque posible y presente en la realidad- no hace parte del deber ser aceptado por las comunidades construidas a partir del discurso político de los derechos humanos.

En principio, el enfoque de que la sociedad se organiza en torno al género y discrimina con base en él –la inclusión de la perspectiva de género- parece un horizonte interpretativo válido para las normas, pues estaría ética e históricamente sustentado en las aspiraciones igualitarias.

En este sentido, convendría preguntarse ¿cuántos significados habrán de atribuírsele en lo contextual y lo intersubjetivo a la perspectiva de género –de otredad- para que siga dando cuenta de la discriminación estructural y de la ausencia de reconocimiento de grupos histórica –e interpretativamente- desaventajados?

Mtra. Mónica Maccise Duayhe
Secretaria de Seguimiento de los Programas de Equidad de Género del Poder Judicial de la Federación
mmaccised@mail.scjn.gob.mx

Lic. Adriana Ortega
Responsable del contenido
aortegaortiz.scjn@gmail.com

[1] Las ideas sobre el arte y la hermenéutica para el presente Boletín fueron extraídas –interpretadas- de la obra de Gadamer, La actualidad de lo bello, trad. Rafael Argullol, Barcelona, Paidós.

[2] Anagnórisis es la palabra que usa Aristóteles para asignar el momento en que se revela al héroe trágico su destino. Gadamer la asocia con el momento en que quien interpreta se identifica –reconoce- en la obra.

Prevención, reparación y quehacer jurisdiccional

webcom1 — 2013-03-02T01:16:14Z

“La búsqueda de la realización del proyecto de vida desvenda, pues, un alto valor existencial, capaz de dar sentido a la vida de cada uno […] Es por eso que la brusca ruptura de esta búsqueda, por factores ajenos causados por el hombre (como la violencia, la injusticia, la discriminación), que alteran y destruyen de forma injusta y arbitraria el proyecto de vida de una persona, revístese de particular gravedad, - y el Derecho no puede quedarse indiferente a esto.” Juez Antonio A. Cançado Trindade [1]

De acuerdo con el artículo primero constitucional, las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen el deber de prevenir violaciones a derechos humanos y, por lo tanto, irrupciones injustas en los proyectos de vida de las personas. En la mayoría de los casos, la intervención de la judicatura surge cuando dicha prevención no fue efectiva. Desde este enfoque, el producto del quehacer jurisdiccional -la sentencia- se concibe más como una actividad reparadora que preventiva de violaciones a los derechos humanos. En este entendido, vale la pena preguntarse: ¿Es posible escindir la reparación de la prevención? ¿Las personas que juzgan deben resolver cuestiones estructurales detectadas en los casos de los que conocen para así prevenir futuras violaciones?

La prevención es la vocación de los derechos humanos y, por tanto, debe serlo del Estado y sus autoridades. Una vez que un derecho es violado, el proyecto de vida de la persona queda definitivamente alterado. Por esta razón, las garantías de no repetición son concebidas como elementos de la reparación tendientes a combatir las causas estructurales que originan las violaciones para evitar que vuelvan a ocurrir. En consecuencia, dichas medidas tienen una naturaleza transformativa de las condiciones que propician tales violaciones [2] y, por lo tanto, son, a su vez, preventivas y reparatorias.

A la obligación general de prevención, se suma, por ejemplo, la obligación específica, derivada de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Contra la Mujer y de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, [3] de modificar “los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres”, con el fin de eliminar los estereotipos basados en la conceptualización inferior o superior de cualquiera de los sexos que legitiman o exacerban la violencia.

Si se acepta como parte de la función jurisdiccional la inclusión de garantías de no repetición en el catálogo de las reparaciones, conviene analizar cómo hacerse cargo estructuralmente de las consecuencias nocivas que los estereotipos generan en el ejercicio de los derechos y si es posible que las sentencias aporten a la modificación de esos patrones socioculturales.

Por ejemplo, al resolver el caso de “Campo Algodonero”, la Corte Interamericana de Derechos Humanos detecta que la reproducción de estereotipos de género es una de las causas del inacceso a la justicia para las mujeres. [4] Por ello la Corte, “teniendo en cuenta la situación de discriminación estructural en la que se enmarcan los hechos ocurridos en el presente caso”, decide que “las reparaciones deben tener una vocación transformadora de dicha situación, de tal forma que las mismas tengan un efecto no solo restitutivo sino también correctivo.” [5] Así, la reparación se erige como una forma de prevención de otras violaciones; esto es, como una verdadera garantía de no repetición.

Con el idéntico propósito de modificar el entorno discriminatorio, la Corte Interamericana ordena, además de la capacitación -a funcionarias y funcionarios públicos- que permita superar los estereotipos [6] sobre el rol social de las mujeres, [7] “remover todos los obstáculos de jure o de facto que impidan la debida investigación de los hechos y el desarrollo de los respectivos procesos judiciales, y usar todos los medios disponibles para hacer que las investigaciones y procesos judiciales sean expeditos a fin de evitar la repetición de hechos iguales o análogos a los del presente caso”. [8]

Comúnmente, las reparaciones pretenden la restitución (volver las cosas al estado en el que se encontraban antes del hecho o acción) y se ocupan de hacerlo específicamente en el caso concreto. Pero en la lógica de los derechos humanos, las reparaciones adquieren características especiales. Se parte de que el proyecto de vida nunca podrá ser restituido integralmente. Además, si en un caso se identifica un contexto que propicia la violación de derechos humanos, constituirá una falta de debida diligencia no adoptar medidas de prevención hacia el futuro.

Si en la resolución de un caso se ha detectado que el acoso sexual fue favorecido por un ambiente laboral discriminatorio, violento y estereotipado ¿es correcto jurídica y moralmente abstraerse en la sentencia de esas condicionantes estructurales? ¿De qué servirá a la víctima una sentencia que no intervenga en los factores que estimulan la ocurrencia del acoso? ¿Cómo evitar que otras personas dentro del mismo espacio sean víctimas de esa conducta?

Para reflexionar sobre el impacto de una labor jurisdiccional efectiva que trascienda al caso concreto, piénsese en asuntos de discapacidad, [9] la cual puede ser “causada o agravada por el entorno económico y social”. [10] Una forma [11] de dar cumplimiento a la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad es lograr la plena integración de las personas con discapacidad en la sociedad –incluyendo el acceso a la justicia- y eliminar, hasta donde sea posible, los obstáculos de infraestructura para el acceso a los derechos. Partiendo de ello, una intervención de la judicatura aislada de las limitaciones estructurales en que podría enmarcarse una demanda de accesibilidad sería difícil de imaginar.

El nuevo esquema constitucional invita a replantearse la forma de resolver problemas –no sólo casos- desde el ámbito jurisdiccional y a imprimir en las sentencias una vocación preventiva que evite nuevas violaciones a los derechos humanos propiciadas por las circunstancias detectadas.

Asimismo, el establecimiento de precedentes judiciales constituye una muestra clara del potencial del quehacer jurisdiccional en la reparación de violaciones a derechos humanos. Por ejemplo, los estándares fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en los casos de Inés Fernández y Valentina Rosendo, en materia de violación sexual facilitarán el acceso a la justicia a otras víctimas.

Mtra. Mónica Maccise Duayhe
Secretaria de Seguimiento de los Programas de Equidad de Género del Poder Judicial de la Federación
mmaccised@mail.scjn.gob.mx

Lic. Marcela talamás
Responsable del contenido
marcelapjf@hotmail.com

[1] Voto razonado del Juez Antonio A. Cançado Trindade derivado de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de Gutiérrez Soler vs. Colombia. Ver párrafos 3, 4 y 5.

[2] De acuerdo con el artículo 5 de la Ley General de Víctimas, las y los jueces deben realizar los esfuerzos necesarios para que las medidas de reparación integral obedezcan a un enfoque transformador; es decir, “contribuyan a la eliminación de los esquemas de discriminación y marginación que pudieron ser la causa de los hechos victimizantes.”

[3] Ver artículo 5.a de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Contra la Mujer y 8.b de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, "Convención de Belém Do Pará".

[4] Ver párrafos 208 y 400-402 de la sentencia.

[5] Párrafo 450 de la sentencia.

[6] Ver Boletín Género y Justicia ¿Qué son los estereotipos de género? número 17 (noviembre 2010). Disponible en www.equidad.scjn.gob.mx

[7] Párrafo 22 de los puntos resolutivos de la sentencia.

[8] Párrafo 12 de los puntos resolutivos de la sentencia.

[9] De acuerdo con el preámbulo de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la discapacidad es “un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.

[10] Artículo I.1 de la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad.

[11] Artículo III de la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad.

Reconocimiento, Redistribución y Representación en la Interpretación Judicial

webcom1 — 2013-01-31T17:25:48Z

El poeta es ecuánime.../ otorga a cada objeto o cualidad su justa proporción, ni más ni menos,/ es el árbitro de lo diverso, es la clave,/ es el igualador de su época y su tierra… ve la eternidad en hombres y mujeres/ no los ve como espejismos o puntos minúsculos. Walt Whitman, By Blue Ontario's Shore

En su libro Scales of Justice, Nancy Fraser atribuye a la justicia tres dimensiones: reconocimiento, redistribución y representación. Según Fraser, el reconocimiento implica una validación de las distintas personas y perspectivas a las que se les otorga igual respeto, sin exigírseles asimilaciones a las normas socioculturales dominantes; es decir, una aproximación incluyente a las “diferencias” culturales, étnicas, raciales y de género; entre otras. Mientras que la redistribución, entendida fundamentalmente en términos económicos, se comprende como la justa distribución de recursos y bienestar. [1] Por su parte, la representación corresponde a la dimensión política de la justicia y alude principalmente a la existencia o no de participación, en condiciones de igualdad, en la deliberación mediante la cual se define el marco de referencia de la justicia, y la forma en la que los derechos serán protegidos y garantizados. [2]

Si bien el libro está encaminado a proponer una discusión amplia sobre la justicia en el mundo global y a cuestionar la suficiencia de los estados nacionales y los viejos vínculos de ciudadanía para resolver demandas de justicia, expresadas con entendimientos diversos respecto de su significado, lo cierto es que las tres dimensiones pueden aplicarse al ámbito específico del quehacer jurisdiccional.

En esta esfera, a partir de la preexistencia de normas, principios e interpretaciones autorizadas, quien conoce de un caso concreto delimita el marco preciso con que éste se tramita y resuelve, presenta los argumentos que justifican su elección y deduce la situación individual de acuerdo con ese marco y argumentación. Este es el proceso de juzgar; de “hacer justicia”. Es a este proceso, amén de otras discusiones, al que las dimensiones propuestas por Fraser resultan adaptables.

En el caso del reconocimiento, quien imparte justicia admite la existencia plena de la diversidad; observa a la persona –las personas- desde la especificidad y la coincidencia, y adopta decisiones donde las normas legales se corresponden con la comprensión de justicia de éstas y con la realidad que enfrentan; respeta, protege y garantiza la expresión de la identidad y la forma en que las personas eligen mostrarse; elude las aproximaciones estereotípicas y mira a la gente desde sí misma. Aquí, quien imparte justicia observa, visibiliza y valora.

En el caso de la redistribución, quien imparte justicia se reconoce como parte de la estructura que está obligada a propiciar un acomodo equitativo de los recursos; a impedir que la ausencia de recursos determine el acceso a los derechos y que la desventaja económica provoque un resultado adverso para una pretensión legítima. Aquí, quien juzga detecta, corrige y compensa.

En el caso de la representación, quien imparte justicia se asegura de que las personas excluidas, real o simbólicamente, de los procesos de creación de normas, comparezcan al proceso de interpretación o deducción de las mismas con sus visiones individuales o comunitarias. La incorporación de la perspectiva de otredad en el razonamiento judicial puede ser producto de una tarea individual de reflexión o de la comprensión y asimilación de los argumentos y opiniones de las partes. Aquí, quien juzga escucha, dialoga y reivindica.

La incorporación, en la interpretación judicial, de las dimensiones cultural, económica y política de la justicia permite enmendar las injusticias de la exclusión histórica y sistemática [3] y adoptar respuestas jurídicas adecuadas a lo largo del proceso judicial, incluida la determinación de las reparaciones. Este tipo de juicio, sensible al contexto, será posible si quien imparte justicia no se conforma con consideraciones abstractas y formales, sino que emite una decisión basada en las complejidades históricas y humanas de un asunto específico; [4] es decir, una resolución que ocurra entre la intersubjetividad y la valoración del contexto, sobre todo cuando éste condiciona desigualdad.

En este sentido, la tarea judicial consistiría en sopesar y compensar las exclusiones, las desventajas y las asimetrías de poder, o mediar de forma incluyente entre discursos e intereses contrapuestos. Así, la imparcialidad judicial sería la capacidad para aprehender “lo humano”, “lo concreto”; la habilidad para ver plenamente y, desde ahí, producir una decisión justa y pertinente, dentro del marco institucional disponible, para el caso y las personas específicas, y no el apego a un ideal abstracto que soslaya la experiencia humana. [5]

Finalmente, tal como afirma Alexy, “no hay respuestas correctas únicas”; la validez de una decisión jurídica descansa en su contenido moral, en su argumentación coherente y en la sujeción a principios y reglas. [6]

Lo cierto es que las formas de exclusión son tan diversas y las posibles respuestas tan variadas, que el diálogo sobre el papel de las subjetividades en el Derecho; sobre la apertura a la casuística, que no a la inseguridad jurídica, y sobre las demandas complejas de justicia debe continuar. Quizás sería importante recordar que lo abstracto y universal es la justicia, tal como lo es el arte. Sus interpretaciones, tal como las manifestaciones artísticas concretas, entre más apropiables, específicas y contextuales, mejor cumplirán la promesa de la universalidad: todos los derechos para todas las personas.

Mtra. Mónica Maccise Duayhe
Secretaria de Seguimiento de los Programas de Equidad de Género del Poder Judicial de la Federación
mmaccised@mail.scjn.gob.mx

Mtra. Adriana Ortega
Responsable del contenido
aortegaortiz.scjn@gmail.com

[1] Nancy Fraser & Axel Honneth, Redistribution or Recognition. A Political Philosophical Exchange, Verso, Londres, 2003, p. 7.

[2] Nancy Fraser, The Scales of Justice. Reimagining Political Science in a Globalizing World, Columbia University Press, Nueva York, 2010, pp. 17-21.

[3] Ibídem.

[4] Martha Nussbaum, Poetic Justice. The literary imagination and public life, Boston, Beacon Press, 1995, p.81

[5] Ibídem.

[6] Robert Alexy, Derecho y razón práctica, Fontamara, México, 1993, pp. 7-24.

La definición del matrimonio

webcom1 — 2013-01-01T22:08:00Z

Para Tomás de Aquino, el matrimonio era la unión cuyo fin esencial es el “bienestar de los hijos”. La reproducción biológica no era un fin esencial del matrimonio, ya que éste era innecesario para alcanzarla. El fin principal del matrimonio era “la educación y desarrollo [de los hijos] hasta que alcancen el estado perfecto del hombre como hombre, y ese es el estado de la virtud”. Para Melchor Ocampo, el matrimonio implicaba prepararse para la “suprema magistratura de padres de familia”, y eran los buenos padres los que le daban a la sociedad “buenos y cumplidos ciudadanos”. [1]

Puede afirmarse, junto con Tomás de Aquino, que una de las preocupaciones fundamentales de una sociedad es cómo educar a sus niños y niñas. Así, aparecen múltiples soluciones posibles. ¿Por qué delegar este cuidado a una unidad familiar? ¿Podría concebirse un mundo en el que esta función resultara delegada a alguna otra esfera? Si se acepta –junto con Aquino– que esta función debe recaer en la familia, ¿qué arreglo, exactamente, es el que garantiza el cumplimiento de ese fin?

La escolástica ofrece, entonces, su respuesta: la mejor forma de asegurar la educación de los hijos es encomendándola al matrimonio, entendiéndolo como la unión entre un hombre y una mujer, en la que el primero se encarga de la manutención y la segunda del cuidado del hogar. ¿Por qué un hombre y una mujer? Porque de los “trabajos que son necesarios para la vida humana unos son para los hombres, otros para las mujeres”. [2] De estas aproximaciones sería cuestionable tanto la que mandata que la familia sea la encargada de la educación de los niños como la que asigna roles de género inamovibles a los hombres y las mujeres. Si se admite que hay hombres que son mejores cuidadores que proveedores y que hay mujeres que son mejores proveedoras que cuidadoras, ¿qué ocurre con la definición del matrimonio? ¿Qué consecuencias tendría para dicha definición no aceptar, como Melchor Ocampo, que las “principales dotes” del hombre son “el valor y la fuerza” y que las de la mujer son “la abnegación, la belleza, la compasión, la perspicacia y la ternura”? Según Aquino, existía una razón adicional para considerar al matrimonio como la unión entre un hombre y una mujer: el contenido esencialmente pecaminoso de la sexualidad, lo que implicaba, en principio, que las personas debían abstenerse por completo de su ejercicio. Para quienes no tenían la fuerza suficiente, quedaba el matrimonio como un espacio donde el ejercicio de la sexualidad era permitido en tanto tuviera como fin la reproducción. Este propósito representaba la única posibilidad de redimir el pecado. De ahí que el matrimonio tenía que ser la unión entre una mujer y un hombre: porque sólo el coito heterosexual –libre de anticonceptivos– podía ser, potencialmente, reproductivo. Todo lo demás –la sexualidad heterosexual con anticonceptivos o la homosexual, por ejemplo– resultaba proscrito. Valga el mismo ejercicio: si se cambia la concepción de la sexualidad, ¿qué impacto se genera en la definición del matrimonio?

Es claro que Tomás de Aquino no sólo partía de una idea particular de la sexualidad, sino también de la reproducción. En aquél entonces –y hasta hace poco–, la única forma de reproducirse era el coito heterosexual. Hoy en día, gracias a la tecnología, es posible separar el acto sexual del acto reproductivo ¿Cómo afecta este cambio el concepto de matrimonio?

El derecho, tal y como lo conocemos, opera con definiciones; quizá sea imposible renunciar a ellas. Quizá sea imposible dejar de preguntar qué es el matrimonio. Esto, sin embargo, no significa que no pueda –y más aún: que no deba– revisarse su definición. Un análisis del matrimonio revela las múltiples concepciones sobre el género, la sexualidad, la reproducción y la familia misma subyacentes en su construcción. ¿Cuáles de éstas siguen siendo sostenibles y cuáles no? ¿Por qué sí? ¿Por qué no?

Mtra. Mónica Maccise Duayhe
Secretaria de Seguimiento de los Programas de Equidad de Género del Poder Judicial de la Federación
mmaccised@mail.scjn.gob.mx

[1] Este boletín está basado en el trabajo que realizó Estefanía Vela en La Suprema Corte y el matrimonio: una relación de amor, Tesis para obtener el título de Licenciada en Derecho, ITAM, 2011, disponible en: www.scribd.com

[2] Santo Tomás de Aquino, The Summa Theologica, Benzinger Bros. Edition, 1947, Suplemento, Pregunta 41 (Of The Sacrament of Matrimony as Directed to An Office of Nature), artículo 1 (Whether it is of natural law?)

La (re)construcción del matrimonio

webcom1 — 2012-12-01T17:28:00Z

[1]

Dada la importancia del derecho para la sociedad –más aún en los Estados modernos–, los feminismos se han ocupado de él exhaustivamente desde una perspectiva crítica o para exprimir su potencial transformador. Por la conexión que ha tenido en la construcción del género, el matrimonio –y la familia, en general– ha sido tema de su particular interés. Al estudiar esta figura, los feminismos pretenden, entre otras cuestiones, identificar cuáles son los mecanismos jurídicos que imponen y mantienen ciertas concepciones de matrimonio.

En el caso mexicano, por ejemplo, la doctrina del matrimonio fue construida con el mismo aparato metodológico utilizado para articular la doctrina general de los contratos, la cual se debe fundamentalmente a la Segunda Escolástica, cuya influencia fue definitiva en la estructuración de gran parte del pensamiento jurídico.

En The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, James Gordley [2] reconoce en las aportaciones de los teólogos y juristas salmantinos del siglo XVI y XVII el origen de la doctrina moderna de los contratos por la síntesis que realizaron del derecho romano con la filosofía aristotélico-tomista. Tanto Aquino –al pensar sobre el matrimonio–, como los salmantinos –al reflexionar sobre el resto de los contratos– suponían un mundo dotado de sentido y asequible para la razón.

Para ellos, este mundo estaba compuesto por “substancias” y su trabajo como pensadores consistía en conocer la esencia de las mismas. Para aprehender “las características que hacen que algo sea lo que es y no otra cosa”, [3] seguían la teoría de las cuatro causas de Aristóteles. Sin embargo, al inquirir sobre los actos humanos –como casarse o comprar–, más que sobre las cosas, la forma en la que se entendían las causas se modificó: “la esencia de un acto se definía por el fin para el cual era hecho […]”. El fin, a su vez, correspondía “al propósito consciente [...] de la persona que hace el acto o la cosa” [4] y no a la “tendencia natural” del objeto (como en Aristóteles). La labor de Aquino y los salmantinos consistía en capturar estos fines en definiciones.

Esas definiciones reflejaban, como afirma Gordley, el fin –o los fines– del contrato y a lo que las partes accedían. Cuando se dice, por ejemplo, que el matrimonio es la unión entre un hombre y una mujer con el fin de perpetuar la especie, se emplea este tipo de razonamiento. Para Aquino, esta característica esencial era tanto la reproducción biológica como el cuidado de la descendencia. [5] Ambas actividades tenían un valor moral fundamental y, juntas, hacían del matrimonio algo único y distinguible. Decir que sí al matrimonio implicaba decirle sí a la reproducción. Decirle sí al matrimonio implicaba decirle sí a todo lo que se derivara de su definición.

El legado de Aquino y los salmantinos es estructural. Si bien hoy en día es raro construir una definición, lo cierto es que para resolver un problema jurídico, muchos juristas aún se preguntan por la esencia de un contrato o una institución y a partir de la definición –que refleja la esencia–, derivan las consecuencias.

Este fue el método empleado por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver la Contradicción de Tesis 5/92 en 1994. En ese momento, la Sala debía determinar si configuraba o no la violación entre cónyuges. “Para estar en aptitud de resolver sobre el particular”, la Sala estimó que “en primer término deb[ía] atenderse a los fines que tiene la institución del matrimonio”. Si el fin de esta unión era “la procreación de la especie”, era “lógico deducir que los cónyuges deb[ían] prestarse a la relación sexual”. De la definición a las consecuencias, del fin a los medios y de ahí, a la respuesta: la violación entre cónyuges es el uso indebido de un derecho.

Al respecto, la Solicitud de Modificación de Jurisprudencia 9/2005 –la modificación del criterio surgido de la Contradicción de Tesis anterior–cambió no sólo la respuesta ofrecida –sí se puede configurar la violación entre cónyuges–, sino que trascendió al método. Más que acudir a la naturaleza del matrimonio para resolver el asunto, la Primera Sala se preguntó por el alcance del derecho fundamental a decidir, consagrado en el párrafo 2 del artículo 4 de la Constitución. La libertad reproductiva irradió hasta transformar el alcance del matrimonio: su sí dejó de reputarse eterno y comenzó a ser necesario para cada relación sexual.

Las preguntas que surgen son: ¿qué otros problemas –claves para la libertad y la igualdad– se pierden con la metodología? ¿Qué realidades se invisibilizan al elegir la manera en la que se plantean los problemas? ¿Qué esquemas injustos se perpetúan por atender a naturalezas incuestionadas?

[1] Este Boletín está basado en el trabajo que realizó Estefanía Vela Barba en “La Suprema Corte y el matrimonio: una relación de amor”, Tesis para obtener el grado de Licenciada en Derecho, ITAM, 2011.

[2] James Gordley, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, Clarendon Press, Oxford, 1991, pp. 4-5.

[3] Alejandro Madrazo, Revelation and Creation: The Theological Foundations of Modern Legal Science in Mexico, Tesis para obtener el grado de Doctor en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Yale, EUA, 2006, p. 86.

[4] iii James Gordley, Op. cit. pp. 21-23.

[5] iv Para Tomás de Aquino “[el] fin principal del matrimonio […] es el bienestar de los hijos. La razón por la cual la procreación biológica no es, por sí sola, una característica esencial del matrimonio es porque no se requiere estar casado para procrear”. Santo Tomás de Aquino, The Summa Theologica, Benzinger Bros. Edition, 1947, Suplemento, Pregunta 41 (Of The Sacrament of Matrimony as Directed to An Office of Nature), artículo 1 (Whether it is of natural law?).

Pobreza e igualdad

webcom1 — 2012-11-01T17:59:30Z

“Corresponde al Estado la rectoría del desarrollo nacional para garantizar que éste sea integral y sustentable, que fortalezca la Soberanía de la Nación y su régimen democrático y que, mediante el fomento del crecimiento económico y el empleo y una más justa distribución del ingreso y la riqueza, permita el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales, cuya seguridad protege esta Constitución” Artículo 25 constitucional

La Constitución y los tratados internacionales en materia de derechos humanos constituyen herramientas formales necesarias para facilitar a las personas el diseño y ejecución de un proyecto de vida digna en condiciones de igualdad. Así, las recientes reformas constitucionales en materia penal, de amparo y de derechos humanos abren una mayor posibilidad para la vigencia efectiva de los derechos de las personas. Sin embargo, aún existe un sinfín de condiciones estructurales que determinan significativamente el acceso real a los derechos y, por ende, implican puntos de partida distintos para la consecución de un proyecto digno de vida.

Uno de los principales factores que obstaculizan estructuralmente el acceso a los derechos humanos es la pobreza; es decir, la inequitativa repartición del ingreso y la riqueza que ocasiona que gran parte de la población carezca de los recursos indispensables para satisfacer sus necesidades mínimas, incluido el ejercicio de los derechos más elementales.

Roberto Saba entiende que la pobreza es incluso capaz de generar un “sistema de castas” que se consolida en una exclusión casi inamovible y sistemática de las personas que la padecen. Para revertir esta exclusión, afirma, es necesario ampliar la comprensión tradicional de igualdad como similitud-diferencia, para adicionarla con un componente estructural que permite conceptualizar la igualdad como ausencia de sometimiento. Este esquema conduce a una interpretación según la cual las acciones que se tomen para resolver la desigualdad sistemática de estos grupos –aun las más radicales- deben ser exigibles, en la medida que son compensatorias de desventajas históricas. [1]

Para este autor, la igualdad como “no sometimiento” significa que la pertenencia a un grupo o clase –en este caso, los pobres- no debe acarrear que una persona reciba un trato peor que el que se otorga a otras personas o al resto de la comunidad política. Si esto ocurre, el trato recibido se erige como una expresión más del sometimiento del grupo afectado. Además, la igualdad como “no sometimiento” justifica, como un fin en sí mismo, el establecimiento de obligaciones estatales encaminadas a desmantelar las condiciones que colocaron a un grupo o clase en esa posición de subordinación.

El autor reconoce que las causas que conducen a la pobreza son diversas. Su preocupación se centra en aquella que conceptúa como pobreza estructural, la cual resulta inevitable para quien la padece, pues es transmitida inter-generacionalmente. Es decir; aquella que se produce sin que las personas hayan tenido opción alguna de haber tomado decisiones que, previsiblemente o no, las coloquen en esa situación. Son las condiciones y circunstancias del nacimiento las que determinan que una persona pertenezca al grupo de pobres estructurales; en suma, se es víctima de un contexto sobre el cual no es posible tener incidencia alguna. El resultado de este tipo de pobreza estructural es la subordinación de un grupo a otro.

En este sentido, ser pobre, continúa Saba, se asemeja a otros rasgos sobre los cuales las personas no pueden tener control como pertenecer a un grupo étnico, o a una nación, ser afrodescendiente, ser mujer, ser judío o adulto mayor.

Roberto Saba ejemplifica de la siguiente forma: “Si una persona […] como consecuencia de pertenecer a una etnia no encuentra trabajo porque todos aquellos que la podrían contratar son racistas y detestan la etnia a la que esa persona pertenece, entonces ese individuo no puede escapar a su destino no importa qué decisiones tome. Así, la pobreza estructural o intergeneracional se diferencia de otros tipos de pobreza que se asocian a opciones de vida desafortunadas o que condujeron a una persona que podría no haber sido pobre, a serlo.”.

En consecuencia, Roberto Saba propone argumentos que justifican intervenciones activas de los tres poderes de un Estado democrático para asegurar la autonomía de las personas tradicionalmente excluidas, a fin de que tengan la posibilidad real de desarrollar su proyecto de vida. Lo que, por otro lado, conllevaría a otorgar a este grupo de personas -pobres estructuralmente- el derecho de demandar al Estado el desmantelamiento de este “sistema de castas” que impone condiciones adversas generación tras generación.

De esta forma, concluye el autor, concebir la igualdad como no-subordinación requiere mucho más que la aplicación directa de las premisas exactas contenidas en las normas. Quienes imparten justicia, como guardianes de los derechos de las personas, deben recuperar para sí una participación más activa en la determinación o supervisión de la política pública propuesta e implementada por el Poder Ejecutivo. Esto dependerá de los entendimientos que se tengan sobre el papel de la judicatura en la construcción de sociedades democráticas; de dónde se estime debiera provenir la deliberación e interpelación pública, y, ciertamente, de cómo se asuma el compromiso constitucional con la igualdad.

[1] Si bien las ideas de este autor pueden consultarse en varias publicaciones, las aquí plasmadas se encuentran en un nuevo artículo por publicarse titulado: Roberto Saba, Pobreza, Derechos y Desigualdad Estructural en "Colección Equidad de Género y Democracia", Instituto Electoral del Distrito Federal, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2012-2013, en prensa. Roberto Saba es Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo.

Religiones y derechos de las mujeres

webcom1 — 2012-10-01T16:39:49Z

“Si continúan por la senda patriarcal por la que ahora caminan, en el siglo XXI las religiones perderán a las mujeres, hasta ahora sus mejores y más fieles seguidoras.” Juan José Tamayo

La “universalidad” como característica de los derechos humanos, recientemente incorporada a la Constitución Mexicana y derivada de un avanzado proceso conceptual en el terreno internacional, se manifiesta de formas diversas. Una de ellas es la relativa a la titularidad de todos los derechos humanos para todas las personas, y otra relativa a que dichos derechos pueden ejercerse, en principio, en cualquier ámbito: público o privado.

Ambas manifestaciones están vinculadas con algunas de las principales reivindicaciones de las doctrinas jurídicas feministas: el reconocer todos los derechos a las mujeres y hacer posible que sean ejercidos en el ámbito privado. [1] Una clara consecuencia de esto es haber desvirtuado la supuesta legitimidad de la inacción del Estado frente a la violencia contra las mujeres basada en el alegato de la “intimidad” de los asuntos ocurridos dentro del seno familiar.

Sin embargo, persisten cotos de poder que, resguardados en el ámbito de la intimidad de la conciencia, mantienen en el discurso y en la acción la idea de la inferioridad de las mujeres frente a los hombres. Es el caso de las religiones que, amparadas en un argumento divino y de orden superior, influyen indiscutiblemente en la construcción del proyecto de vida de las mujeres y determinan su acceso a los derechos, la forma en que son percibidas, lo que socialmente se espera de ellas y sus posibilidades para ingresar al ámbito público. [2]

Según el teólogo español Juan José Tamayo, “las religiones son uno de los lugares donde las mujeres sufren una de las más radicales experiencias de silenciamiento, discriminación e invisibilización”. [3] Concuerda con él el Relator Especial sobre la Libertad de Religión o de Creencias cuando afirma que “las normas que nos han transmitido nuestros antepasados y la historia, sea cual fuere la religión que profesemos, son generalmente discriminatorias para la mujer”. [4]

La discriminación contra las mujeres en el marco de las religiones, que en muchos casos constituye una forma grave de violencia, se refleja, entre otras cosas, en la forma en que estas religiones cuentan su origen y su historia, en el control que imponen a su vida sexual y reproductiva, en políticas que les niegan el acceso a ritos y puestos de jerarquía, así como en el establecimiento de códigos de comportamiento y vestimenta.

La libertad religiosa y el derecho a la igualdad conviven en un mismo plano dentro del marco jurídico mexicano. El artículo 29 constitucional, recién reformado, estipula que los derechos a la no discriminación y las libertades de pensamiento, conciencia y religión no podrán restringirse ni suspenderse. [5]

Esto no significa que la libertad religiosa esté consagrada como un derecho absoluto, no susceptible de límites y excepciones para su ejercicio por razones sustentadas en las necesidades de una sociedad igualitaria y democrática. Por ejemplo, de acuerdo con el artículo 24 constitucional, la libertad de profesar y practicar creencias religiosas no ampara la comisión de delitos o faltas penadas por la ley. Además, el derecho de origen internacional establece que la libertad religiosa también puede restringirse por razones de orden, salud y moral públicas, así como por los derechos y libertades fundamentales de las demás personas. [6]

Así, el debate se centra en aquello que es exigible al Estado para garantizar la universalidad de los derechos de las mujeres en el marco de las religiones. [7] ¿Hasta qué punto reivindicar estos derechos implicaría desconocer un dogma religioso y desvirtuarlo e, incluso, destruirlo? ¿Reconocer la plena igualdad de las mujeres dentro de las religiones supondría reestructurarlas en lo más profundo? ¿Introducir estos elementos de igualdad en la esfera de la dogmática y política religiosa es una labor que corresponde al Estado? O más bien, ¿el hecho de que la religión se ejerza en el ámbito de la conciencia determina, de forma absoluta, la no intromisión del Estado? ¿Qué argumentos puede dar el Estado cuando se apela a “Dios” para llevar a cabo prácticas discriminatorias hacia las mujeres?

Dentro de las estrategias planteadas para hacer posible el reconocimiento de la dignidad de las mujeres en las religiones, el Relator Especial sobre la Libertad de Religión o de Creencias señala que el Estado debe prevenir y proteger contra aquellas prácticas que lesionan a las mujeres acudiendo a la capacitación, a medidas legislativas y de sustitución de las prácticas discriminatorias, al diálogo con los dirigentes religiosos; entre otras estrategias. El Relator concluye afirmando: “Para que la libertad de religión no sea contraria a los derechos de la mujer, es indispensable que el derecho a la diferencia implicado por esa libertad no se entienda como un derecho a la indiferencia ante la condición de la mujer”. [8]

En este contexto, vale la pena preguntarse ¿cuál es el papel del Estado en la interpretación de las religiones de acuerdo con la universalidad de los derechos humanos de las mujeres? ¿El Estado debe intervenir en la reinterpretación de los textos sagrados para recomponer la imagen que presentan de las mujeres? ¿El Estado debe, abierta y sistemáticamente, desmentir la caracterización de las mujeres propuesta por dichos textos? ¿Cómo debe ser el acercamiento del Estado con los líderes religiosos? ¿Quienes imparten justicia pueden ordenar que, pese a la liturgia religiosa, una mujer ocupe un puesto de decisión en la jerarquía eclesiástica? [9] ¿La discriminación contra las mujeres constituye conductas delictivas o contra la moral pública de forma que se justifique la imposición de límites a la libertad religiosa? ¿Qué alcance tiene el artículo primero constitucional en cuanto a la prohibición de la discriminación motivada en la religión?

La postura que se tome al respecto deberá considerar que “cuando se ataca a la mujer en su dignidad, ya no hay lugar ni para la soberanía ni para las especificidades culturales o religiosas”. [10] Ciertamente, la inacción del Estado no es la respuesta; es el nivel y la forma de su intervención lo que está sujeto a discusión y deliberación. La libertad religiosa no puede ser la vía para negar a las mujeres el derecho de construir y ejecutar un proyecto de vida en condiciones de igualdad.

IMAGEN
Francis Bacon
Estudio del Papa Inocencio X de Velázquez. Óleo sobre lienzo, 153 x 118 cm. 1953. Des Moines, Nathan Emory Coffin Collection of the Des Moines Art Center

[1] Sobre la distinción entre lo “público” y lo “privado” ver el Boletín “Género y Justicia” del mes de abril de 2011, disponible en: http://www.equidad.scjn.gob.mx/IMG/pdf/Boletin_Abril.pdf

[2] En el párrafo 10 de la Observación General número 23, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Contra la Mujer señala que “En todas las naciones, los factores más importantes que han impedido la capacidad de la mujer para participar en la vida pública han sido los valores culturales y las creencias religiosas […]En todos los países, las tradiciones culturales y las creencias religiosas han cumplido un papel en el confinamiento de la mujer a actividades del ámbito privado y la han excluido de la vida pública activa”.

[3] Juan José Tamayo, Discriminación de las Mujeres y Violencia de Género en las Religiones. Disponible en: http://www.fundacioncarolina.es/es-ES/nombrespropios/Documents/NPTamayo1106.pdf

[4] “Estudio sobre la libertad de religión o de creencias y la condición de la mujer en relación con la religión y las tradiciones”, presentado ante la Comisión de Derechos Humanos por el Sr. Abdelfattah Amor, Relator Especial sobre la Libertad de Religión o de Creencias. 58º período de sesiones, abril de 2002. Disponible en: http://www.wunrn.com/un_study/spanish.pdf

[5] En el mismo sentido lo establece el artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

[6] Daniel O'Donnell, Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Normativa, jurisprudencia y doctrina de los sistemas universal e interamericano. Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, p. 630.

[7] Respecto al Estado laico, ver el Boletín “Género y Justicia” de junio de 2011, disponible en: http://www.equidad.scjn.gob.mx/IMG/pdf/JUNIO_FECHA.pdf

[8] “Estudio sobre la libertad de religión o de creencias y la condición de la mujer en relación con la religión y las tradiciones”, op. cit.

[9] El artículo 130 inciso “c” establece que “los mexicanos podrán ejercer el ministerio de cualquier culto… para ello, deberán satisfacer los requisitos que señale la ley”. Entre esos requisitos podría discutirse si se encuentra el derecho a la no discriminación.

[10] “Estudio sobre la libertad de religión o de creencias y la condición de la mujer en relación con la religión y las tradiciones”, op. cit.

¿Qué significa la “neutralidad” en las reglas de custodia?

webcom1 — 2012-08-31T19:25:28Z

El principio de igualdad ha sido una de las principales herramientas de las diferentes teorías feministas en sus luchas por mejorar la posición de las mujeres. Esto se debe, en gran medida, al punto del cual partieron: una regulación familiar, civil, laboral y política en la que se realizaban diferenciaciones entre hombres y mujeres, que redundaban, sobre todo, en una exclusión de las segundas de muchos de los derechos considerados funda¬mentales en el régimen jurídico. [1] Con la introducción del paradigma de la igualdad formal, se rompieron las barreras para que las mujeres ingresaran a los mundos antaño considerados del dominio masculino –la escuela, las empresas y la política–, pero también se abrió la posibilidad del tránsito inverso: los hombres incursionando en las labores del hogar y del cuidado de los infantes. Si la igualdad es entre los sexos –“el varón y la mujer”, como dispone el artículo 4 constitucional–, lo anterior es una consecuencia lógica.

Para la teórica feminista del derecho, Martha Fineman, la neutralidad, normativa que borra las diferencias entre los sexos –producto de un concepto de igualdad formal muy específico–, debe ser objeto de un análisis crítico y riguroso, particularmente en la arena familiar. [2] En The Neutered Mother, The Sexual Family, and Other Twentieth Century Tragedies, Fineman revisa las consecuencias de este giro igualitarista en la regulación de la maternidad.

Su análisis comienza con la admisión de que la “neutralidad” –como ella llama al establecimiento de la igualdad formal– representó un paso importante para las primeras feministas que querían demostrar que para las cuestiones relevantes como trabajar, votar, manejar o disponer de sus propios bienes, no existían diferencias significativas entre mujeres y hombres que justificaran un tratamiento desigual. El “fetiche liberal” con la igualdad, sin embargo, no se acotó a lo público, sino que salpicó a lo privado, permitiendo una serie de reformas que transformarían el ámbito de lo familiar. Para Fineman, una de las más importantes reformas ocurrió en relación con la guarda y custodia de los hijos e hijas, tanto fuera del matrimonio como en el contexto del divorcio.

En el escenario del divorcio, Fineman expone cómo, en un inicio, la patria potestad de los infantes recaía, de manera absoluta, en el padre. La madre, si bien era la encargada de las cuestiones del hogar, carecía de poder real sobre la descendencia. El primer giro de esta regulación, al menos en Estados Unidos, surgió a partir del principio del “interés superior del menor” que, en una de sus interpretaciones más recurrentes, supuso, y aún supone, que, en sus primeros años de vida, lo mejor para los niños y niñas es estar con su madre.

La base de esta presunción establecida a favor de las madres, sin embargo, obedecía más bien a una concepción que, a la luz de los feminismos del siglo XX tardío, resulta estereotípica de las mujeres, ya que se basa en la idea de la sensibilidad intrínseca de la figura de “La Madre”, característica que la convierte en la persona apropiada para cuidar y proteger a los niños y niñas. [3]

Si bien, para Fineman, la regulación que permitía la preferencia por la madre en las asignaciones de custodia tenía un potencial feminista inmenso, en tanto abría a las mujeres la posibilidad de acceder a la esfera pública sin poner en riesgo sus relaciones afectivas con sus hijos (as), éste quedó cancelado cuando dicha preferencia se combinó con la falta de acceso real a las libertades educativas, políticas y laborales por parte de las mujeres. Sin derechos, o sin posibilidades de ejercerlos, las mujeres quedaron reducidas a madres, atadas al hogar bajo el argumento de que esto era lo mejor para los niños y las niñas.

Dicha prelación convivió, además, con una regla que determinaba que si la madre no era apta para cuidar de sus hijos (as), perdía su guarda y custodia. El problema con esta norma –que subsiste hasta el día de hoy– es la forma en la que se interpretó: las madres inadecuadas tendían a ser las que cometían “indiscreciones sexuales” –las adúlteras, las lesbianas, las concubinas. [4] La regulación sobre la custodia acabó convirtiéndose, así, en un medio de control sobre las mujeres.

En relación a los hijos e hijas fuera del matrimonio, el criterio que definía todo era el matrimonio. En Estados Unidos este criterio fue tan importante que los niños o niñas que nacían fuera de él eran considerados filius nullius: hijos de nadie. A finales del siglo XIX, sin embargo, se reconoció el vínculo entre el niño y su madre –constituyendo a la “madre soltera y su hijo” como una unidad familiar. La filiación con el padre sólo era posible a través del matrimonio con la madre.

¿Qué ha pasado en las últimas décadas? De acuerdo con Fineman, las reivindicaciones feministas que permitieron a las mujeres liberarse de las sujeciones domésticas: votar y trabajar fuera de la esfera del hogar, representaron un empoderamiento sin precedentes: por primera vez, contaban con poder político y económico, pero también familiar. Cualesquiera que fueran sus decisiones de vida, tratándose del amor, tenían asegurada su relación con sus hijos e hijas, en sus propios términos, a la par de que podían gozar de una relativa independencia económica.

Esto, al poco tiempo, fue percibido como una injusticia por parte de los hombres, sobre todo en el contexto del divorcio en el que los padres tenían que cumplir obligaciones económicas sin “gozar” del beneficio de tener a sus hijas (os). Así, en congruencia con la “neutralidad de género” –misma que las feministas habían utilizado para erradicar las barreras en las normas–, se comenzó a borrar las distinciones establecidas a favor de las madres. Así como las mujeres, en esencia, no tenían ningún impedimento para trabajar; los hombres, en esencia, no tienen ningún impedimento para ser padres buenos, sensibles, solidarios y cumplidos.

Si bien existían razones simbólicas importantes que justificaban esta transformación, para Fineman, la “preferencia con base en el género” tenía sustento empírico o intuitivo significativo: en la mayoría de los casos, eran las mujeres quienes habían destinado tiempo y esfuerzo de manera sistemática y continua al cuidado de los niños y niñas, y eran ellas también quienes seguramente lo seguirían haciendo. “Incluso si el fin último es la neutralidad de género”, escribe, “la imposición inmediata de reglas que implementan esta neutralidad en el contexto del derecho familiar es falsamente ingenua. El efecto es detrimental para quienes han construido sus vidas alrededor de los roles de género.” [5] ¿Por qué? Porque coloca en un plano de igualdad a quienes mayoritariamente, en los hechos, se encuentran en condiciones desiguales en tanto una parte, las mujeres, ha dedicado su vida a sus hijos o hijas y la otra, los hombres, no, pero dado el vínculo “biológico” que tienen con los infantes –y la posibilidad económica de contribuir a su desarrollo– se estima deben tener el “mismo derecho” a permanecer con ellos o ellas. Esta aproximación no sólo devalúa las tareas y el esfuerzo que implica el cuidado –y privilegia la biología y lo económico–, sino que crea una nueva sujeción: si, después de un largo proceso judicial, las mujeres logran mantener la guarda y custodia de sus hijos (as), lo más seguro es que queden sujetas, de alguna u otra forma, a la ex pareja. Las restricciones pueden ser geográficas –no pueden mudarse, si ello va a intervenir con las visitas paternales– o punitivas –si no logran que sus hijas (os) vean a sus padres, pueden ser castigadas por ello.

En el contexto de las madres solteras, ha ocurrido un cambio similar. A mediados del siglo XX, la política pública estadounidense en relación con las madres solteras fue, para Fineman, positiva: iba desde la creación de guarderías –para posibilitar su incorporación al mundo laboral a la par de que podían cumplir con sus obligaciones maternales–, hasta subsidios económicos que las ayudaban a cuidar a sus hijos, en caso de que no obtuvieran trabajo. Afinales del siglo, sin embargo, esta “solución” al “problema” de las madres solteras comenzó a cuestionarse y, en su lugar, surgió la figura del padre biológico como remedio perfecto: ¿por qué debía el Estado pagar por una circunstancia que podía resolverse con los vínculos familiares? Para Fineman, la respuesta es clara: porque involucrar a los padres, en la gran mayoría de los casos, sujeta a las mujeres a una relación, por lo general, problemática.

Al leer a Fineman, queda claro que el dilema está en la asignación de responsabilidades: ¿quién tiene que hacerse cargo de los hijos e hijas y por qué? ¿La madre, solamente; la madre y el Estado; la madre y el padre? Lo cierto es que varios arreglos son posibles. Por lo tanto, lo importante son las razones ofrecidas para elegir uno u otro esquema. Esas “razones”, para Fineman, deben incluir los efectos que, en la práctica, tenga cada uno de estos arreglos.

El argumento de Fineman revela la importancia de considerar las consecuencias estructurales de normas planteadas como neutrales. Esto es, si bien un criterio normativo –que, en el derecho, opera como una “razón para la acción”– puede sonar muy adecuado en papel–como el “interés supe¬rior de la infancia” o la “igualdad formal”–, no se debe ignorar el impacto que una norma general abstracta tendrá en los hechos concretos: ¿a quién empodera? ¿cómo le empodera? ¿para qué le empodera? ¿a quién desprotege? En última instancia, igualar a los hombres y a las mujeres, ¿invisibiliza o desconoce alguna realidad?

[1] En la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, tal y como fue promulga¬da en 1917, se les prohibía a las mujeres desempeñar “labores insalubres o peligrosas” y trabajos nocturnos industriales, así como permanecer en establecimientos comerciales después de las diez de la noche (artículo 123, fracción II).

[2] Martha Fineman, The Neutered Mother, the Sexual Family, and Other Twentieth Century Tragedies, Routledge, Reino Unido, 1995, pp. 41-42.

[3] La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver el am¬paro directo en revisión 1573/2011, reconoció que la propia Suprema Corte, en las séptima y octava época, sostenía este criterio basado en estereotipos de género. (pp. II-III, 21-24). En dicho fallo, se busca precisamente proscribir las considera¬ciones estereotípicas en la decisión en torno a la guarda y custodia de los hijos, de¬terminando que estas cuestiones deben resolverse atendiendo al interés superior del menor y la igualdad entre los sexos: “no existe […]”, sostuvo la Primera Sala, “una suerte de presunción de idoneidad absoluta que juege a favor de alguno de los progenitores, pues en principio tanto el padre como la madre están igualmente capacitados para atender de modo conveniente a los hijos”.

[4] El caso más notorio y actual de este supuesto es el de la Jueza Karen Atala: al separarse de su marido, acordaron que ella tendría la guarda y custodia de sus tres hijas. Cuando, al año de separarse, Karen invitó a vivir a su nueva pareja –una mujer– con ella y con las niñas, el ex marido interpuso una demanda alegando, preci¬samente, que ella no era apta –por ser lesbiana– para cuidar de las niñas. La Corte Suprema de Chile le dio la razón. La Corte Interamericana de Derechos Humanos resolvió, en febrero de 2012, que esta decisión había violentado, entre otros, el derecho a la no discriminación, a la vida privada y a la vida familiar de Karen Atala. Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 24 de febrero de 2012 (Fondo, reparaciones y costas), disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_239_esp.pdf

[5] Fineman, supra, p. 89.

Publicidad estereotipada

webcom1 — 2012-08-02T18:42:57Z

“Hay dos cosas que una mujer no puede evitar: llorar y comprar zapatos”
“Las mujeres sí sabemos invertir en la bolsa”
Publicidad de El Palacio de Hierro

Al ser el Estado mexicano parte de la Convención sobre la Eliminación de todas las [1] y de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, "Convención de Belem Do Para" [2], sus autoridades están obligadas a modificar los patrones socioculturales de conducta para contrarrestar y eliminar prejuicios y todo tipo de prácticas basadas en la premisa de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos y/o géneros, así como en los papeles estereotipados [3] del [4]

Esta obligación deriva del reconocimiento de que los estereotipos generan sociedades desiguales y discriminatorias [5] y de la preocupación de la comunidad internacional por el impacto que provoca, en el acceso a los derechos, la caracterización prejuiciada de las personas.

En la atribución de características, actitudes y roles basados en los comportamientos que deberían cumplir hombres y mujeres, así como en la jerarquización y valoración de los mismos, la publicidad juega un papel muy importante. La Ley de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia [6] establece que la Federación debe vigilar que los medios de comunicación no promuevan imágenes estereotipadas de mujeres y hombres, [7] y señala que la Secretaría de Gobernación tiene que promover directrices para que los medios fortalezcan la dignidad y el respeto hacia las mujeres. El incumplimiento de dichas directrices podrá sancionarse. [8]

Ante estas regulaciones, conviene preguntar ¿cuál debe ser la estrategia del Estado para combatir los estereotipos? ¿Acallar y modular ciertas expresiones? o ¿Equilibrar, informar y enriquecer el debate? La decisión respecto a la postura que el Estado debe adoptar pasa, por lo menos, por tres consideraciones.

La primera tiene que ver con la determinación de si los mensajes publicitarios están amparados por la libertad de expresión, y en qué medida admiten limitaciones cuando presentan de forma estereotípica a las mujeres. Si bien el discurso comercial no está totalmente excluido del ámbito de la libertad de expresión, el hecho de que sus mensajes propongan una oferta empresarial para una transacción abre la posibilidad de limitarlo en mayor medida que, por ejemplo, a un discurso político. [9] El objetivo de la publicidad debe ser informar y orientar (evitando conducir al engaño e inexactitud) [10] sobre las características y cualidades del producto ofrecido. Entonces, para hablar de las cualidades del bien o servicio, ¿es necesario utilizar elementos estereotipadores de género y perpetuar una imagen que coloca a las mujeres en situación de desventaja? ¿Qué informa el cuerpo de las mujeres respecto de las cualidades de un producto automotriz? En términos de libertad de expresión, ¿aporta elementos para el debate de interés público? ¿La publicidad denota una ideología que debe ser amparada por el derecho a expresarse? ¿De qué manera el uso de prejuicios determina la decisión de compra? ¿Los estereotipos en la estrategia mercadotécnica permiten calificar la publicidad como engañosa?

La segunda consideración se refiere a que, por un lado, la estrategia que adopte el Estado denotará la aceptación tácita del poder e influencia que tiene la publicidad en el público y, por otro, la concepción de quienes reciben los mensajes como personas incapaces de filtrar un discurso basado en estereotipos. En la medida en que estas presunciones se estimen verdaderas, se admitirá o no la intervención del Estado para la “protección” de las y los consumidores.

La tercera tiene que ver con el test propuesto por Cook y Cusack, [11] de acuerdo con el cual un estereotipo es relevante, en términos jurídicos, cuando: 1. Niega un derecho o beneficio; 2. Impone una carga, o 3. Margina a la persona o vulnera su dignidad. En el caso de la publicidad, ¿se está frente a alguno de estos supuestos? ¿Proponer una imagen de las mujeres implica imponerles la carga de un rol que tienen que cumplir? ¿Esto supondría la negación de su dignidad y por ende, su marginación, en tanto se lucra con una imagen determinada de “la mujer” y se reduce la posibilidad de que construyan su identidad de forma libre?

Los estereotipos sirven como herramientas para incitar el consumo, puesto que son reconocidos como ciertos por el imaginario social, el cual postula que es verdad que lo que las mujeres saben de “inversiones” es “cómo y dónde comprar bolsas”. Frente a esta legitimación y con base en las tres consideraciones anteriores, es conveniente traer a la discusión lo que las relatorías de libertad de expresión han señalado:

la mejor manera de afrontar la existencia de prejuicios sociales es a través de un dialogo [sic] abierto que exponga el daño causado por tales prejuicios y combata los estereotipos negativos, aunque al mismo tiempo sea apropiado prohibir la incitación al odio, la discriminación o la violencia; [12]

Retomando el criterio emitido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señala que la libertad de expresión da entrada “no sólo para las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existe una ‘sociedad democrática'.”13

Ciertamente, la publicidad coloca el tema de la conceptualización estereotipada de la mujer y las consecuencias de ello en la agenda pública. Quizá el papel del Estado consista en generar políticas públicas que fomenten el espíritu crítico del público consumidor, o que generen una nivelación entre la fuerza y presencia de emisores y discursos que construyen una imagen estereotípica de las mujeres y la fuerza y presencia de aquellos emisores y discursos que pugnan por una visión igualitaria de las personas.

Lo que está claro es que el mensaje publicitario basado en estereotipos desconoce la pluralidad existente entre las mujeres, así como la diversidad de situaciones en las que se encuentran, lo cual interfiere con la construcción y expresión libre de su identidad, pues influye decisivamente en las demandas y expectativas sociales de quiénes son, dónde están o deben estar, qué quieren, cómo merecen ser tratadas y cómo deben comportarse.

[1] Artículo 5.

[2] Artículo 8 inciso “b” y “g”.

[3] Ver la edición del Boletín “Género y Justicia” de noviembre de 2010, en la que se abordó el tema específico de los estereotipos. Disponible en: www.equidad.scjn.gob.mx/IMG/pdf/GYJ-CCREDITOS_NOVIEMBRE.pdf

[4] En ese sentido, la Ley General para la Igualdad entre Mujeres y Hombres (artículo 41) señala que la Política Nacional en la materia tendrá como uno de sus objetivos la eliminación de los estereotipos que fomentan la discriminación y la violencia contra las mujeres.

[5] Como parte de la campaña contra el racismo en México, el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación (CONAPRED), realizó el siguiente video que muestra las consecuencias de los estereotipos basados en elementos raciales: http://www.youtube.com/watch?v=jcxG0H5aTO8. También recomendamos el canal de Youtube "Nosenosvauna" en donde se critica publicidad estereotipada.

[6] Por su parte, la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación considera como conducta discriminatoria ofender, ridiculizar o promover la violencia basada en discriminación a través de mensajes e imágenes en los medios de comunicación (art. 9 fracc. XV). Además, el CONAPRED tiene la atribución de “difundir y promover contenidos para prevenir y eliminar las prácticas discriminatorias en los medios de comunicación” (art. 20 fracc. VIII).

[7] Artículo 41 frac. XVIII.

[8] Artículo 42 frac. X y XI.

[9] TA; 9a. Época; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; XXI, enero de 2005; Pág. 420 y 421. Amparo en revisión 91/2004. Crédito Afianzador, S.A. de C.V., Compañía Mexicana de Garantías. 20 de octubre de 2004. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretario: Raúl M. Mejía Garza.

[10] De acuerdo con el artículo 32 de la Ley Federal de Protección al Consumidor, “la información o publicidad relativa a bienes, productos o servicios que se difundan por cualquier medio o forma, deberán ser veraces, comprobables y exentos de textos, diálogos, sonidos, imágenes, marcas, denominaciones de origen y otras descripciones que induzcan o puedan inducir a error o confusión por engañosas o abusivas.”

[11] Rebecca Cook & Simone Cusack, Gender Stereotyping. Transnational Legal Perspectives. University of Pennsylvania Press, Philadelphia, 2009, p. 59.

[12] Declaración Conjunta de las Relatorías de Libertad de Expresión sobre Difamación de Religiones y sobre Legislación Anti-Terrorista y Anti-Extremista.